| 大法官釋字 |
★★★★
【解釋字號】719
【解釋日期】103.4.18
【解釋爭點】政府採購得標廠商員工逾百者應進用一定比例原住民，未進用者令繳代金之規定，違憲？
【解釋文】
原住民族工作權保障法第十二條第一項、第三項及政府採購法第九十八條，關於政府採購得標廠商於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，人數不得低於總人數百分之一，進用原住民人數未達標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金部分，尚無違背憲法第七條平等原則及第二十三條比例原則，與憲法第十五條保障之財產權及其與工作權內涵之營業自由之意旨並無不符。
【解釋理由書】
人民營業之自由為憲法第十五條工作權及財產權所保障之內涵（本院釋字第五一四號、第六○六號、第七一六號解釋參照）。國家對於財產權及營業自由之限制，應符合憲法第七條平等原則及第二十三條比例原則。法規範是否符合平等原則之要求，應視該法規範所以為差別待遇之目的是否正當，其所採取之分類與規範目的之達成之間，是否存有一定程度之關聯性而定（本院釋字第六八二號、第六九四號、第七○一號解釋參照）。另為正當公益之目的限制人民權利，其所採手段必要，且限制並未過當者，始與憲法第二十三條比例原則無違。
首先指出本案所涉基本權為營業自由，屬憲法上工作權及財產權保障之內涵。
原住民族工作權保障法第十二條第一項規定：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。」同條第三項規定：「得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」又政府採購法第九十八條亦規定：「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，……應繳納代金……。」其百分之二係包含身心障礙者及原住民至少各百分之一（身心障礙者權益保障法第三十八條第一項、第二項、政府採購法施行細則第一百零七條第二項規定參照；有關原住民部分併稱系爭規定）。系爭規定要求國內員工總人數逾一百人以上之政府採購得標廠商（下稱得標廠商），於履約期間須進用原住民總人數不得低於百分之一（下稱進用一定比例之原住民），係對其是否增僱或選擇受僱對象等營業自由形成一定限制，侵害其財產權及其與工作權內涵之營業自由。而得標廠商未達進用原住民之標準者須繳納代金，則屬對其財產權之侵害。
說明法規要求廠商應僱用一定比例之原住民及身心障礙者，係屬對廠商營業自由之限制；而未達標準時所課與之代金，則屬對於廠商財產權之侵害。
憲法第五條規定：「中華民國各民族一律平等。」憲法增修條文第十條第十二項並規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展……。」系爭規定係立法者為貫徹上開憲法暨憲法增修條文之意旨，促進原住民就業、改善其經濟與社會狀況，而透過得標廠商比例進用之手段所為優惠措施，亦符合國際保障原住民族之精神（原住民族工作權保障法第一條、聯合國原住民族權利宣言（UnitedNationsDeclarationontheRightsofIndigenousPeoples,2007）第二十一條第二項前段：「各國應採取有效措施，並在適當情況下採取特別措施，確保原住民族的經濟和社會狀況持續得到改善」及國際勞工組織原住民和部落人民公約（IndigenousandTribalPeoplesConvention,1989（No.169））第二十條第一項：「各國政府在適用於一般勞動者之法律無法對原住民族提供有效保障之情形，應於各該國法令架構下，與原住民族合作，採行特殊措施，以確保原住民族所屬勞動者在受僱及勞動條件上受到有效保障」參照）。是系爭規定係為維護重要之公共利益，目的洵屬正當。
援引憲法民族平等、基本國策之條文內容及國際上之原住民相關權利宣言，用以佐證系爭規定所追求之目的，屬為維護重要之公共利益，符合目的合憲性之要求。
政府採購係國家公務運作之一環，涉及國家預算之運用，與維護公共利益具有密切關係。系爭規定固然限制得標廠商之財產權及營業自由，然其僅係要求該廠商於其國內員工總人數每逾一百人者，應於履約期間僱用原住民一名，進用比例僅為百分之一，比例不大，整體而言，對廠商選擇僱用原住民之負擔尚無過重之虞；如未進用一定比例之原住民，亦得按每月基本工資為標準繳納代金代替，對於得標廠商營業自由之限制並未過當。又系爭規定並非規定得標廠商一律須繳納代金，而僅係於未進用一定比例之原住民時，始令得標廠商負繳納代金之義務；至代金是否過高而難以負擔，廠商於參與投標前本得自行評估。參諸得標廠商之繳納代金，係用以充實原住民族綜合發展基金之就業基金，進而促進原住民就業，改善其經濟與社會狀況，系爭規定就有關得標廠商繳納代金之規定，對得標廠商財產權之限制，與其所維護之公共利益間，尚非顯失均衡。綜上，系爭規定並未牴觸憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障之財產權及其與工作權內涵之營業自由之意旨並無不符。
具體論述系爭規定是否合於比例原則之要求，多數意見於此認為系爭規定符合適當性、必要性、衡平性原則之要求，而無違反比例原則及財產權、工作權保障之意旨。
基於上開憲法暨憲法增修條文之意旨，國家具有保障扶助並促進原住民族發展之義務。系爭規定乃規範於政府採購制度下，以國內員工總人數是否逾一百人為分類標準，使逾百人之得標廠商，於履約期間負有進用一定比例原住民，以及未達比例者須繳納代金之義務，在政府採購市場形成因企業規模大小不同而有差別待遇。按系爭規定所以為差別待遇，係因國內員工總人數逾百人之廠商，其經營規模較大，僱用員工較具彈性，進用原住民以分擔國家上開義務之能力較高；且系爭規定所為進用比例為百分之一，以百人為差別待遇之分界，其用意在降低實現前開目的所為差別待遇造成之影響。至於此一差別待遇對於目的之達成，仍應有合理之關聯，鑑於現今原住民所受之教育及職業技能訓練程度，通常於就業市場中之競爭力處於相對弱勢，致影響其生活水準，其所採取之分類與達成上開差別待遇之目的間，具有合理之關聯性，與憲法第七條平等原則亦無牴觸。
此處接著就系爭規範是否違反平等原則再做一次審查（自由權與平等權競合議題），多數意見認為系爭規範並不違反平等原則，而由其用語可明確知悉多數意見就此部份之審查係採取「合理審查標準」即最寬鬆之審查標準。
國家所採取原住民族之保障扶助發展措施原有多端，系爭規定要求得標廠商於履約期間進用一定比例之原住民，亦屬其中之一環。然因此所能提供者，多屬短期或不具技術性之工作，難以增進原住民長期穩定之工作機會及專業技能，國家仍應透過具體政策與作為，積極實踐上開憲法增修條文對於原住民族工作權之保障，並應就該積極優惠措施，依國家與社會時空環境與保障原住民族工作權之需求，定期檢討修正。又得標廠商未僱用一定比例之原住民而須繳納代金，其金額如超過政府採購金額者，允宜有適當之減輕機制。有關機關應依本解釋意旨，就政府採購法及原住民族工作權保障法相關規定儘速檢討改進。
此外，多數意見以敦促之語氣，指出系爭規定造成之就業機會提供，多僅屬短期不具技術性之工作，難以增進原住民長期穩定之工作機會即專業技能，國家應思考如何達成憲法上對於保障原住民族工作權之要求。
附表所示聲請人一、三指摘中華民國九十一年十一月二十七日修正發布之政府採購法施行細則第一百零七條、第一百零八條規定，與憲法平等原則、法律保留原則、比例原則、授權明確性原則有違部分，核其所陳，並未具體指明上開規定客觀上究有何牴觸憲法之處；又聲請人一、三指稱原住民族工作權保障法第二十四條第二項、第三項、聲請人二指稱同條第一項及聲請人四指稱同條第二項等規定，侵害其受憲法保障之平等權及財產權部分，惟查該規定未為各該案確定終局判決所適用，不得執以聲請釋憲。是聲請人等上開部分之聲請，均核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不合，依同條第三項規定，應不受理，併此指明。
最後併指出其他不予受理部分之原因分別為未具體指明系爭規定客觀上究有何牴觸憲法之處，及該規定未為各該案確定終局判決所適用，均不符合大法官審理案件法第5條第1項第2款之要件。
【相關意見書彙編】
【蘇永欽大法官協同意見書】
- 蘇大法官首先就本案涉及什麼基本權，針對聲請人主張其契約自由受到侵害，認為此主張過於狹隘，多數意見認定的是可以吸收契約自由的營業自由，值得贊同。
- 又本案因就平等原則與比例原則，多數意見皆有所處理，本案所涉基本權的限制從有人被限制有人不被限制的三面關係來看，有平等原則的問題，從被限制的基本權與限制所要實現的公共利益的兩面關係來看，又有比例原則的問題。
- 又蘇大法官認同本件解釋保留比例原則與平等原則雙重審查的作法，因為平等原則後面的三面關係，追求偏向水平的分配正義，比例原則後面的兩面關係，則又偏向垂直的交換正義。在審查標準上，本件解釋在二者都沒有採較為嚴格的標準，可能予人有意在審查標準上統一的印象。然蘇大法官並說明在同一引起爭議的法令，有可能在比例原則的審查標準及平等原則之審查標準採擇不同，並無可怪。
- 而就本案平等原則的審查標準採擇上，蘇大法官認為本案所涉的優惠性差別待遇，從平等原則的觀點來評價其影響，在重大性上確實應該比釋字第649號解釋（盲人按摩案）處理的情節要輕一點，但差距應該還未大到可以從中度標準降到低度標準的程度。但蘇大法官亦補充說明，縱使從中度標準來審查，應該也會得到尚不違憲，只須作某些加強的相同結論。
- 最後，蘇大法官提出，本案導入「定期檢討」的機制，可能是司法院大法官首次要求主管機關建立定期檢討的機制，顯示本院對於積極平權措施動態性格的認知，以及其潛在傷害人民平等權可能性的重視。
【羅昌發大法官不同意見書】
- 羅大法官認為，系爭規定已逾越憲法第二十三條所規定之必要要件；立法者如擬對弱勢族群提供優惠性差別待遇之保障，應另行制定其他有效但避免侵害他人憲法上基本權利之措施。
- 而就積極平權措施之內涵及其於憲法上之界線議題上，羅大法官指出，在我國，積極平權措施亦見於不同法律。此種優惠規定受憲法之檢視，亦有先例。例如釋字第649號解釋之內容。而積極平權措施縱係為彌補或改善特定族裔或族群現實上受歧視之狀態，仍應受憲法各項原則之規範與檢視。而就本案言，羅大法官欲分別就「進用一定比例原住民之規定」及「繳納代金之規定」兩種積極平權措施之合憲性做討論。
- 羅大法官認為「進用一定比例原住民之規定」部分違憲，有關進用一定比例原住民之規定對於侵害非原住民平等權之部分，較難認定有違反憲法第二十三條之必要要件外，該規定使「得標廠商」僱用員工之契約自由、營業自由、平等權受侵害部分，及其使「有資格參與，但因系爭規定未參與投標之廠商」之契約自由及營業自由受侵害部分，均無法通過憲法第二十三條所規定之必要要件之檢視。
- 而就繳納代金之規定部分，羅大法官認為此種規定所侵害之憲法上權利不限於人民財產權；其侵害之範圍應與進用一定比例原住民之規定所侵害者相同，包括人民契約自由與營業權等。蓋繳納代金規定係進用一定比例原住民之規定之替代機制，其目的及作用與進用一定比例原住民之規定類似。如得標廠商所須繳納之代金，不但超過其所可能獲得之利潤，甚至超過採購契約總金額高達數倍甚至數十倍（後述），則其將產生「實際上禁止」此種廠商參與政府採購案之效果；其因此所侵害之憲法上權利，與進用一定比例原住民之規定所涉及者自應完全相同，包括廠商之契約自由、營業自由、平等權等。此種規定亦甚難通過憲法第二十三條之檢視。
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